作者：董景涛

如何判断外观设计专利中外观是否相同或相近似？根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断：对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”

我们在判断被诉侵权设计与外观设计是否相近似时，首先是以一般消费者的角度，对外观设计专利与被诉侵权设计进行比较以确定二者之间的区别，然后对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。具体而言，在比对时，可以对被诉侵权设计和外观设计的相同点及不同点进行客观全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度。对于主要由技术功能决定的设计特征，在比对时应当不予考虑状，比如圆形的车胎。对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，在比对时应当不予考虑，如把金属材质的瓶子换成塑料瓶子、电话手表内部电路板布线的不同。

如果一般消费者经过对外观设计与被诉侵权设计的整体观察、综合判断，认为二者的区别仅属于下列情形：

(1)其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如将电视柜长宽比由4：1调整为3.7：1；

(2)其区别在于使用时不容易看到的部位，例如电脑显示器的背部、路灯灯头顶部，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；

(3)其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如开关按钮，其形状一般来说，要么是圆的，要么是方的，将圆按钮替换为方按钮；

(4)其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，比如把四口插线板调整为八口插线板；(5)其区别在于互为镜像对称，例如上下镜像、左右镜像，则被诉侵权设计与外观设计构成近似。

相近似判断是外观设计专利行政案件审理中最为常见也是争议最多的问题之一。外观设计专利“整体观察，综合判断”的原则和方法不但是专利无效宣告程序中遵循的准则，在法院审理外观设计专利确权判定中也起到重要的参考作用。但由于该判断的主观性较强，加之判断方法在把握时易出现问题，实务中，裁判者在“局部细微差别”“惯常设计”认定方面有较大分歧。一些案件中也会出现专利复审委员会与法院，得出被诉侵权设计与外观设计是否相近似的结论却截然不同的情形。