在网络营销活动中，搜索引擎关键词广告已成为企业推广业务的重要手段。然而，一种较为隐蔽的行为——将他人注册商标、企业名称等商业标识设置为搜索关键词，但在广告标题或描述中不直接展示该标识的行为（即“关键词隐性使用”），在商业实践中日益普遍，并引发了诸多法律争议。本文将从知识产权法律角度，剖析该行为的法律定性及潜在风险。
“关键词隐性使用”通常指经营者购买竞争对手的注册商标、企业名称、知名商品特有名称等商业标识作为搜索引擎的关键词，当网络用户搜索该关键词时，购买者的推广链接会出现在搜索结果页面较为显著的位置（如搜索结果前列），但该推广链接的标题、描述等可见部分并未直接使用权利人的商业标识，而是使用自身的产品或服务描述。
例如，A公司是“清风”商标的权利人，B公司将“清风”设置为搜索关键词。用户在搜索“清风”时，搜索结果中出现B公司的推广链接，标题显示为“优质同类产品推荐”，而未出现“清风”字样。此种行为是否构成商标侵权或不正当竞争，在实践中存在不同认识。
依据我国《商标法》，判断商标侵权需考虑被诉行为是否构成“商标性使用”，以及是否可能导致相关公众混淆误认。
1. 关于“商标性使用”的认定
《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在关键词隐性使用场景中，被设置的商标并未在推广内容的可视部分向公众展示，其作用机制是触发广告显示。司法实践中，有观点认为该行为系将商标作为计算机算法参数，而非直接用于识别商品来源，故不构成商标法意义上的“使用”。亦有判决指出，将他人商标用于关键词广告的购买，实质上利用了该商标的商业吸引力，属于商业活动的一部分，可构成商标性使用。
2. 关于“混淆可能性”的认定
即便认定构成商标性使用，侵权成立还需以“导致相关公众混淆”为要件。关键词隐性使用行为中，广告链接的标题、描述等可视内容未使用权利人的商标，如果描述信息能够清楚区分商品或服务来源，则可能不产生直接的指示混淆。但在实际效果上，该行为截取了本应指向权利人商业信息的用户流量，可能构成初始兴趣混淆（即用户在初始搜索阶段产生混淆，吸引其点击进入竞争对手网站）。我国司法实践对初始兴趣混淆理论采纳较为谨慎，通常在被告网站内容本身也足以导致混淆误认时，方可能认定侵权成立。
在商标侵权认定存在争议或难以成立的情况下，权利人可寻求《反不正当竞争法》的救济。该法第二条确立了诚实信用原则和商业道德，第六条禁止混淆行为，第八条禁止虚假或引人误解的商业宣传。
1. 混淆行为规制
《反不正当竞争法》第六条禁止擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，以及他人有一定影响的市场主体名称、简称、字号等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。若隐性使用的关键词属于“有一定影响”的商业标识，该行为可能被认定为通过技术手段不当攫取他人商业机会，制造潜在的关联关系混淆，从而构成不正当竞争。
2. 虚假宣传行为规制
关键词隐性使用可能被认定为《反不正当竞争法》第八条所禁止的“引人误解的商业宣传”。尽管广告文案本身未作虚假陈述，但将他人商业标识设为关键词，影响了搜索结果的自然排序，可能导致用户误认为该推广链接与搜索结果高度相关，或误认为两者存在特定关联，从而构成通过技术手段进行引人误解的虚假宣传。
3. 违反诚实信用原则
司法实践中，法院在认定不构成具体不正当竞争行为类型时，仍可能援引《反不正当竞争法》第二条的一般条款，认定该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，不当利用了他人商业标识的声誉，攫取了本属于权利人的交易机会，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。
近年来，我国司法机关对关键词隐性使用的法律定性日趋明晰。相关判例呈现出以下趋势：
在广告可视部分未使用他人商标、且链接页面信息能够清晰区分来源的情况下，认定构成商标侵权的难度较大。
更倾向于适用《反不正当竞争法》进行规制，特别是当隐性使用的标识具有一定市场知名度时，认定构成混淆或违反诚实信用原则的可能性较高。
法院会综合考量涉案标识的知名度、被告的主观恶意、行为对用户搜索结果的干扰程度、对权利人实际损害等因素进行评判。
对企业经营者的风险提示：
审慎设置关键词：避免将他人的注册商标、知名企业名称、特有商品名称等设置为搜索关键词，尤其是具有较高知名度的标识。
规范广告内容：确保推广链接的标题、描述等内容真实、清晰，不会导致相关公众对商品或服务来源产生任何混淆。
注意证据保全：如发现自身商业标识被他人隐性使用，应通过公证等方式及时固定证据，包括搜索过程、结果页面、链接内容等。
寻求专业法律意见：在开展关键词广告业务或遭遇潜在侵权时，建议咨询知识产权专业律师，对行为进行合规评估或制定维权策略。
